LE PROCEDURA DI PREVENZIONE DELLA CRISI NEL DIRITTO FRANCESE
In Francia il diritto delle imprese in crisi (Droit des entreprises en difficultées) contempla misure di prevenzione e di trattamento della crisi o per meglio dire delle “difficoltà”, come viene definito dal sistema francese.
Nelle misure di prevenzione delle difficoltà sono contemplate le “procédures amiables” (procedure amichevoli) ovvero il “Mandat ad hoc” e la “Conciliation”, e la procedura concorsuale della “Sauvegarde”.
Nelle misure di trattamento delle difficoltà rientrano le procedure concorsuali del “Redressement Judiciaire” e della “Liquidation Juidiciaire”.
Nel momento in cui un soggetto rileva uno stato di difficoltà può decidere d’instaurare un procedimento amichevole e negoziale, caratterizzato dalla riservatezza, per risanare la propria attività.
A) Procédures Amiables: Mandat ad hoc
Il Mandat ad hoc, creato dal legislatore nel 2005, è considerato una soluzione autonoma di prevenzione della crisi, in quanto sorge esclusivamente su richiesta del debitore con la nomina di un mandataire ad hoc da parte del Presidente del Tribunal de Commerce, ove concerni imprese, ovvero del Tribunal Judiciaire (Tribunale Civile), se la difficoltà riguardi liberi professionisti.
Nessun creditore, nessun lavoratore, né tanto meno il Presidente del Tribunale stesso potranno far ricorso al predetto procedimento.
La richiesta, che dovrà essere motivata, è rivolta al Presidente del Tribunale competente, che convocherà l’imprenditore o il debitore. All’esito del confronto il giudice potrà ritenere di non nominare un mandataire ad hoc oppure, in alternativa, di nominare un professionista (identificandolo anche con quello suggerito dallo stesso debitore). In quest’ultimo caso il giudice stabilirà l’oggetto e la durata dell’incarico ed il suo compenso, tenendo in considerazione l’attività che dovrà svolgere e la particolare diligenza che dovrà usare nello svolgimento del mandato.
Il mandataire non avrà alcun potere di amministrazione, in quanto l’imprenditore rimarrà gestore dell’impresa con tutti i poteri ordinari e straordinari che gli competono per legge.
Il suo incarico potrà portare l’impresa a sottoscrivere accordi con i creditori che, tuttavia, non potranno mai essere omologati dal Tribunale, oppure potrà essere creare i presupposti per la procedura di Conciliation (in tal caso verrà nominato come conciliateur) o di Sauvegarde.
Qualora, invece, l’intervento del mandataire non porti alcun concreto vantaggio alle difficoltà, si potrà instaurare per il debitore una procedura di trattamento delle difficoltà (Redressement o Liquidation Judiciaire).
B) Procédures Amiables: Conciliation
La Conciliation ha la finalità di far sottoscrivere un accordo tra il debitore e tutti, o parte, dei suoi creditori, generalmente quelli di maggior importanza, al fine di consentire il risanamento delle difficoltà dell’impresa.
Differentemente dal Mandat ad hoc, l’intervento giudiziario è più incisivo, anche se rimane sempre limitato.
Questa procedura, creata dal legislatore nel 2005, ha subito interventi normativi nel 2008 e nel 2014, ma resta pur sempre una procedura volontaria che può essere richiesta esclusivamente dal debitore.
Per poter accedere alla procedura devono essere rispettate due condizioni, una soggettiva e una di forma.
Possono fare ricorso alla Conciliation
1.A le persone giuridiche che svolgono un’attività commerciale ed artigianale,
1.B le persone fisiche che svolgono una libera professione,
purché
2. si trovino in una crisi giuridica, economica o finanziaria attuale o prevedibile, sempre che non abbiano cessato di effettuare i pagamenti da più di 45 giorni. Con cessazione dei pagamenti si intende l’incapacità del debitore di onorare i propri impegni economici con le proprie risorse finanziarie.
L’accesso alla Conciliation richiede di formulare una domanda scritta al Presidente del Tribunale competente nel quale vengono esplicitate la situazione economica, finanziaria, sociale e patrimoniale del richiedente, nonché le necessità finanziarie ed i rimedi da valutare, per risolvere le difficoltà.
Il Presidente del Tribunale, analizzata la domanda e la documentazione prodotta (tra cui bilanci, lista dei creditori, attestazioni di non aver fatto ricorso nei tre anni antecedenti ad analoga procedura di Conciliation, data di cessazione dei pagamenti etc.) può decidere -con provvedimento impugnabile- di non aprire la procedura nel caso in cui
a) i pagamenti siano cessati da più di 45 giorni
b) non vi siano le condizioni richieste dalla legge o ritenga che la soluzione amichevole non sia opportuna.
In caso diverso il giudice dichiara di aprire la procedura e nomina un conciliateur, eventualmente indentificato anche dal debitore, cui sarà demandato l’incarico per un tempo di quattro mesi, prorogabile di un ulteriore mese.
La funzione del conciliatore è individuata dalla legge, egli deve favorire la negoziazione di un accordo amichevole tra il debitore ed i suoi creditori, nel quale egli non è parte, in quanto il debitore mantiene l’amministrazione ordinaria e straordinaria della sua attività.
Il conciliatore può domandare al debitore tutta la documentazione che gli necessita ed al Tribunale tutte le informazioni che ha acquisito.
La riuscita del suo mandato dipende dalle sue competenze, ma anche dalla forza di persuasione che esplicita nei confronti del debitore e dei creditori per il raggiungimento dell’accordo.
Il conciliateur dovrà favorire la negoziazione, domandando rateizzazioni o riduzioni di pagamento anche ai creditori pubblici, essendo l’amministrazione fiscale autorizzata a ridurre i crediti delle imposte dirette, ovvero le sanzioni ed interessi per il ritardo nei pagamenti delle imposte indirette.
Il Presidente del Tribunale, su domanda del debitore, potrà concedere moratorie dei pagamenti o sospensione delle procedure esecutive fino al raggiungimento dell’accordo con tutti o parte dei creditori, indipendentemente dall’omologazione se interverrà. Verranno quindi sospese le sanzioni, interessi o penali per il ritardo che sarebbero altrimenti determinare nel periodo di tempo fissato dal giudice.
Al termine del suo mandato, differentemente dal mandataire ad hoc, deve rendere il conto al Presidente del Tribunale, al quale dovrà esplicitare lo stato di avanzamento delle trattative e formulare tutte le osservazioni utili per qualificare la diligenza del debitore.
Il suo incarico può finire anticipatamente se egli ritenga di trovarsi nell’impossibilità di favorire la conclusione di un accordo o nel caso in cui il debitore rifiuti tutte le proposte da lui ritenute indispensabili per la riuscita della negoziazione. In tal caso l’organo giudiziario, esaminata la relazione ricevuta dal conciliateur, chiuderà la procedura con un provvedimento, che verrà comunicato al debitore ed al Pubblico Ministero.
Si potrà aprire una nuova procedura di conciliation, ma non prima di tre mesi dalla conclusione della precedente, oppure una procedura di sauvegarde o, per il caso in cui i pagamenti siano cessati, una procedura di redressement o liquidation judiciaire.
Nel caso in cui venga raggiunto l’accordo con parte o tutti i creditori, lo stesso verrà depositato presso la cancelleria del Tribunale che potrà essere constatato dal Presidente del Tribunale ovvero omologato dal Tribunale.
La “constatazione” da parte del Presidente del Tribunale -provvedimento che attribuirà efficacia esecutiva all’accordo- presuppone la verifica da parte del Giudice di assenza della cessazione dei pagamenti in capo al debitore.
La constatazione consente di mantenere la riservatezza all’accordo, non venendo in alcun modo pubblicata e diffusa a terzi non coinvolti nella procedura.
L’omologazione è prevista quando
a) il debitore non abbia cessato o abbia messo fine alla cessazione di pagamenti dopo l’intervenuto accordo:
b) l’accordo consenta la prosecuzione dell’attività d’impresa;
c) l’accordo non favorisca in alcun modo i creditori che non l’abbiano sottoscritto.
Verificata la sussistenza delle tre condizioni, il Tribunale ordinerà la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, facendo perdere in tal modo la riservatezza all’accordo e l’efficacia prettamente contrattuale allo stesso.
L’accordo omologato determinerà l’interdizione delle esecuzioni giudiziarie per tutti i creditori che l’abbiano sottoscritto, non anche per coloro che non vi abbiano partecipato ed eliminerà il divieto posto in capo al debitore di emettere assegni.
L’accordo, inoltre, permetterà ai creditori che l’abbiano sottoscritto, nel caso in cui il debitore in un secondo momento venga sottoposto ad una procedura di trattamento delle difficoltà, di non veder revocati i pagamenti ricevuti in esecuzione dello stesso e -per coloro che abbiano apportato nuova finanza o nuovi beni e/o servizi utili per l’esecuzione dell’accordo- di essere pagati con priorità rispetto agli altri creditori.
Trattamento delle difficoltà: la Sauvegarde
L’istituto, creato con legge del 2005 ha subito più volte modifiche, per ultime intercorse per adattarsi a quanto richiesto dalla Direttiva Insolvency.
La Sauvegarde presuppone che non vi siano singole difficoltà contabili attuali o prevedibili come nella Conciliation, ma difficoltà giuridiche, sociali, economiche e finanziarie non prevedibili, che allo stato non siano sormontabili.
Il debitore -che potrà essere sia persona giuridica, sia persona fisica che svolga attività commerciale, artigianale o professionale- deve essere in attività, non deve aver cessato i pagamenti e deve essere in grado con il piano di sauvegarde (salvaguardia) di riorganizzare l’impresa al fine di continuare l’attività e garantire i posti di lavoro.
La procedura si apre con domanda formulata dal debitore al Presidente del Tribunale competente, come le “procedure amichevoli” prima descritte, ma differentemente da queste ultime è una procedura concorsuale, sottoposta a pubblicità, con regole e tempistiche ben definite dalla specifica normativa.
Esaminati i documenti prodotti dal debitore, il Tribunale effettuerà una serie di audizioni obbligatorie (come quelle del rappresentante dell’Ordine professionale per il caso in cui il debitore sia un libero professionista) e volontarie che consentiranno -nel periodo di due mesi- di avere consapevolezza sulla situazione del debitore per valutare se possa essere aperta la procedura di sauvegarde (definendo se sia necessaria una semplice sorveglianza oppure un’assistenza al debitore), oppure quelle di redressement o liquidation judiciaire.
La sauvegarde si articola in due fasi, un periodo di osservazione e uno finalizzato all’elaborazione del piano.
Gli organi della procedura sono il Juge Commissaire (giudice commissario), uno o più administrateurs, il Mandataire Judiciaire (mandatario giudiziario), i contrôleurs (creditori controllori), un représentant des salariés (rappresentante dei lavoratori) ed il Ministère Publique (Pubblico Ministero).
Il Juge Commissaire, a cui devono essere trasmessi tutti i documenti e le informazioni importanti durante il periodo di osservazione, deve controllare gli organi della procedura, autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione, i licenziamenti, e verificare le passività del debitore.
Gli administrateurs -nominati solo nel caso in cui il debitore sia un’impresa di grandi dimensioni- avranno il compito si sorvegliare ed assistere il debitore nella gestione dell’impresa, non venendo quest’ultimo spossessato, bensì mantenendo i poteri di amministrazione.
Il Mandataire Judiciaire è il soggetto che rappresenta gli interessi collettivi dei creditori, che assume il ruolo degli administrateurs, ove gli stessi non vengano nominati dal Tribunale, che verifica l’opportunità di mantenere i contratti in essere (appurando la presenza delle risorse necessarie) e che predispone la lista dei creditori da sottoporre al Juge Commissaire.
I contrôleurs, in rappresentanza dei creditori privilegiati e chirografari potranno essere fino a cinque, il représentant des salariés viene nominato per partecipare alla verifica dei crediti dei lavoratori ed il Ministère Publique, che deve obbligatoriamente presenziare, è tenuto ad assicurare il rispetto dell’ordine pubblico economico.
In seguito all’apertura della procedura non possono essere effettuate iscrizioni e trascrizioni, vi è l’interruzione degli interessi e dovranno essere effettuate le precisazioni dei crediti.
Il periodo di osservazione ha una doppia funzione, ovvero quella di proteggere l’impresa da tutte le procedure esecutive, non potendo essere queste né iniziate, né proseguite (salve alcune eccezioni), nonché quella di interdire i pagamenti che riguardano crediti antecedenti all’apertura della procedura. Eccezione a tale ultima regola sono le compensazioni di crediti collegati.
La realizzazione del piano presuppone che l’impresa possa essere salvata; pertanto, non si dovranno trovare solamente soluzioni per il pagamento delle passività, bensì modalità per riorganizzare l’impresa, affinché la stessa possa riprendere la sua attività mediante la chiusura o la cessione di un ramo d’azienda.
Il piano dovrà essere votato da tutte le classi di creditori e dovrà essere “definito” dal Tribunale, ovvero completato con tutti gli ulteriori elementi utili per ritenerlo completo, valido ed attuabile, quali ad esempio la dichiarazione di inalienabilità di alcuni beni mobili ed immobili per la durata dello stesso.
In caso di assenso dei creditori, il Tribunale potrà rifiutarsi di definirlo qualora ritenga che lo stesso non abbia una ragionevole prospettiva di evitare la cessazione dei pagamenti o di consentire la ripresa dell’attività.
In ogni caso l’organo giudiziario, definito il piano, nominerà gli amministratori o il mandataire giudiciaire per verificare la regolare esecuzione dello stesso, onere, quest’ultimo, che rimarrà in capo al debitore.
La procedura si chiuderà con un provvedimento del Tribunale nel momento in cui il piano -con durata massima fino a 10 anni- sarà realizzato.
Nel caso in cui il debitore non dia esecuzione al piano nei termini dallo stesso previsti si dovrà aprire una nuova procedura; l’efficacia del piano andrà perduta e con esso decadranno tutti i termini di pagamento dei creditori.
Ove intervenga la cessazione dei pagamenti si potrà aprire una procedura di redressement judiciaire, qualora vi siano possibilità di ripresa dell’attività dell’impresa o una procedura di liquidation judiciaire, qualora vi siano solo prospettive liquidatorie.
Dr. Valentina Roberto